Conformément à l’article 8 (2) UWG
Une entreprise peut-elle être tenue responsable si ses employés tentent de recruter de manière déloyale des employés d’une entreprise concurrente ?
De cette considération découle les questions suivantes : quelles conditions doivent être réunies afin qu’une sollicitation soit dite déloyale et quelles en sont les conséquences pour le directeur général ?
En l’espèce, des employés d’une entreprise avaient tenté à plusieurs reprises de débaucher des employés d’une entreprise concurrente.
Cela n’est pas interdit en soi, puisque l’augmentation de son propre personnel et la promotion de sa propre entreprise sont précisément l’expression d’une concurrence admissible sur le marché.
Toutefois, il existe toujours un risque de dépasser les limites de la concurrence loyale en poursuivant un objectif déloyal de recrutement ou en utilisant des méthodes déloyales de recrutement.
1. Relation concrète des entreprises avec leurs concurrents
Le point de départ de la question de l’existence d’un comportement déloyal entre entreprises au sens de l’UWG dépend toujours de l’existence d’une relation concurrentielle concrète conformément à l’article 2 (1) n° 3, n° 6 UWG. Afin de déterminer si deux entreprises sont concurrentes, il est notamment nécessaire qu’elles possèdent « un profil de service comparable ». Selon la jurisprudence constante de la Cour fédérale de justice (BGH), les entrepreneurs proposant des services ou des marchandises de même nature se trouvent dans une relation concurrentielle. Les marchandises doivent être d’une nature si proche qu’elles apparaissent comme interchangeables et substituables a posteriori du point de vue du client. Une indication importante à cet égard est que les négociants appartiennent au même secteur. Afin de savoir si des biens ou des services doivent être considérés comme interchangeables, il est nécessaire de se fonder sur le comportement des consommateurs et d’effectuer une évaluation comprenant les caractéristiques des produits ainsi que l’usage qui leur est réservé. La CJCE admet déjà qu’il suffit que les biens offerts présentent un « certain degré » de substituabilité entre eux (cf. CJCE GRUR 2007, 511 para. 47). Il suffit que la clientèle et l’offre de biens ou de services coïncident partiellement. (BGH GRUR 2007, 1079 marginal n° 22 – Bundesdruckerei ; BGH GRUR 1990, 375/377 – Steuersparmodell). Les entreprises se trouve dans une relation concurrentielle concrète si elles se font concurrence, en tant que fournisseurs ou clients de biens ou de services similaires, pour les mêmes clients ou fournisseurs avec pour conséquence que le comportement concurrentiel concrètement affecter l’autre, c’est-à-dire entraver ou perturber ses ventes. (jurisprudence constante ; voir uniquement BGH, GRUR 2005, 520 [521] = NJW 2005 ; BGH GRUR 2016, 710 n° marginal 19 – Im Immobiliensumpf ; BGH GRUR 2014, 1114 n° marginal 24 – nickelfrei).
En outre, en matière de débauchage du personnel, il ne devrait pas être nécessaire que les entreprises concernées soient en concurrence directe les unes avec les autres dans l’incitation par des tiers ; au contraire, la concurrence dans la demande de main-d’œuvre est suffisante pour établir le rapport de concurrence entre les entreprises concernées requis par l’article 4 UWG.
2. Acte de commerce
Pour qu’il soit possible de déterminer si un employé d’une entreprise est accusé d’avoir embauché de manière déloyale, son comportement doit constituer un acte commercial au sens de l’article 2 (1) n° 1 UWG. Le comportement doit être objectivement lié à la promotion des ventes. Derrière la définition de l’art. 2 al. 1 n° 1 UWG se cache essentiellement l’ancienne définition de l’acte concurrentiel de l’art. 2 al. 1 n° 1 UWG 2004, qui couvrait tout acte d’une personne ayant pour but de promouvoir les ventes. Par conséquent, tout comportement objectivement lié à la promotion de services ou à l’exécution d’un contrat de biens ou de services est également couvert.
Si, par exemple, des discussions ont lieu entre le gérant et ses employés sur la manière dont le besoin en personnel supplémentaire peut être satisfait, par exemple pour pouvoir accepter de nouvelles commandes, alors, en fonction de ce qui a été discuté exactement au cours de ces discussions, cela peut déjà être suffisant pour pouvoir prouver que ces discussions étaient en rapport avec la promotion des ventes.
Les employés qui ont agi sur cette base et ont entrepris des tentatives de débauchage ont ainsi accompli un acte commercial au sens de l’article 2 (1) n° 1 de l’UWG, car ils avaient pour but d’aider leur employeur à promouvoir les ventes en attirant davantage de collaborateurs qualifiés dans l’entreprise.
3. Débauchage déloyal
La sollicitation des employés n’est généralement pas déloyale. Pour qu’une sollicitation soit qualifiée de déloyale, il doit y avoir une violation des articles 3 ou 7 de la loi UWG. Une sollicitation est déloyale si elle a un but déloyal. Par exemple, si elle vise ostensiblement à affaiblir ou à évincer de manière significative l’autre entreprise sur le marché, ce qu’on appelle l’intention d’évincer; ou si des moyens ou méthodes déloyaux sont utilisés. Les méthodes déloyales de sollicitation des salariés sont, par exemple, le fait de se présenter en personne sur le lieu de travail (BGH 22 novembre 2007 – I ZR 183/04, NZA 2008, 177 « Direktansprache am Arbeitsplatz III ») ou de contacter les salariés par téléphone, ce qui dépasse les limites étroites fixées par la jurisprudence, notamment l’obtention préalable du consentement de la personne contactée. En cas de litige, le défendeur doit prouver que ce consentement a été donné. Un message envoyé par le biais d’un «chat » constitue également un contact par « courrier électronique » au sens de § 7 (2) n° 3 UWG et n’est donc conforme au droit de la concurrence qu’avec le consentement préalable de la partie contactée.
4. Responsabilité selon § 8 (2) de l’UWG
Nous en arrivons maintenant à la question intéressante de l’attribution selon l’art. 8 al. 2 UWG, si p.ex. le gérant n’agit pas lui-même, mais que les employés tentent d’attirer du personnel qualifié de l’entreprise concurrente de manière ciblée et déloyale.
Un salarié est toute personne qui, sur la base d’une relation de travail, est tenue de travailler en tant que salarié (employé, ouvrier, stagiaire, remplaçant, stagiaire, etc.) pour le propriétaire de l’entreprise, conformément à ses instructions.
La jurisprudence lie la responsabilité du propriétaire à la condition que le comportement ait été commis dans l’organisme de l’entreprise et que la personne qui agit (ici les employés) soit intégrée dans cet organisme en vertu d’un rapport juridique de telle sorte que, d’une part, le succès de ses actions profite au moins aussi au propriétaire et, d’autre part, le propriétaire se voit accorder une certaine influence au moins sur cette activité dans le domaine de laquelle le comportement reproché tombe, ce que l’on appelle le lien d’entreprise. (BGH, arrêt du 5.4.1995, I ZR 133/93, GRUR 1995, 605 – Franchise-Nehmer).
L’entrepreneur ne peut pas s’exonérer en prétendant qu’il n’avait pas connaissance de l’infraction ou qu’il l’a désapprouvé (BGH NJOZ 13, 863 marge 9 ; BGH GRUR 09, 1167 marge 21 – Partnerprogramm ; OLG Köln MMR 06, 622, 624). Selon le BGH, l’influence du gérant ne dépend pas de l’influence dont il disposait, mais de l’influence qu’il pouvait et devait s’assurer de disposer (cf. BGHZ 28, 1, 123 – Buchgemeinschaft II).
Un gérant ne peut donc pas se disculper en prétendant qu’il n’avait pas connaissance des tentatives de débauchage de ses employés. Il aurait pu et dû avoir l’influence nécessaire afin d’informer ses employés, que le débauchage fondé sur des méthodes déloyales était prohibé par la loi.
5. Suite du procédé
Si une telle infraction est établie, les personnes concernées ont droit à une demande en cessation conformément à l’article 8 (1) UWG, qui peut être mise en œuvre par le biais d’une mise en demeure (Abmahnung) ou même d’une injonction provisoire (einstweilige Verfügung) ou d’une action en cessation. Des demandes de dommages et intérêts en vertu de l’article 9 de l’UWG sont également envisageables. Il faut agir rapidement dans ce cas, n’hésitez pas, car les délais pour faire valoir vos droits sont courts.