Bien qu’harmonisées au niveau européen, les règles de publicité et de marketing varient encore sur des questions importantes selon le pays, notamment lorsque l’on collabore avec un influenceur.
Tant en France qu’en Allemagne, le caractère publicitaire d’une communication, quelle qu’elle soit, doit être immédiatement identifiable, ainsi que son bénéficiaire.
Toutefois les sanctions sont d’ordre pénal en France (dispositions du Code de la consommation), là où elles sont civiles en droit allemand (Loi contre la concurrence déloyale, UWG).
La particularité du régime français de la publicité résulte de l’auto-régulation du secteur au sein de l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité, l’ARPP, association de droit privé qui émet des avis et des conseils sur les publicités avant leur diffusion. En Allemagne, l’auto-régulation de la profession a lieu a posteriori, à travers des dommages et intérêts accordés aux concurrents lorsque l’on viole les règles juridiques de la publicité. De part et d’autre de la frontière, cette auto-régulation est complétée par une surveillance administrative lorsque le contenu est particulièrement choquant ou illicite (CSA en France, Medienanstalten en Allemagne).
Les jeux-concours sont particulièrement encadrés. Les loteries payantes étant par principe interdites, il n’est pas possible de demander une contrepartie économique afin de participer à un jeu concours (par exemple donner un avis sur Amazon). Demander de liker la publication, ou de répondre à une question de culture générale est en revanche tout à fait possible.
L’ensemble des conditions générales des jeux doivent être accessible simplement, il en va de même des déclarations de protection des données personnelles.
Afin de garantir la vie privée et les droits d’auteur des participants, il n’est pas possible de diffuser leur nom, ou une capture d’écran de leur commentaire si la participation au jeu est conditionnée à la réponse à une question, sans un accord exprès du gagnant, écrit et distinct de la simple volonté de participer au jeu concours. Il convient de bien mettre en garde sur le caractère aléatoire du jeu, afin d’éviter, spécialement en France, de devoir dédommager l’ensemble des participants ! Les modalités de tirage au sort sont libres.
Lorsqu’on travaille avec un influenceur, il faut faire attention à que celui-ci demeure le plu possible libre de la manière dont il présente le produit, et régler l’ensemble des questions dans un contrat d’entreprise. Par ailleurs s’il s’exprime sur des spécificités du produit, cela engage la responsabilité de l’entreprise le commercialisant en cas de mensonge ou d’inexactitude. L’ensemble des publications de l’influenceur doit montrer de façon explicite et immédiate son caractère publicitaire, et identifier le bénéficiaire.
Le contrat avec l’influenceur doit être rédigé avec soin pour éviter, sous l’empire du Code du travail français, de risquer une requalification de la relation en contrat de travail (notamment contrat de mannequinat ou d’auteur-interprète).
L’ensemble du marketing numérique est donc soumis à de nombreuses règles, cohérentes, mais un écart par rapport à la réglementation est très vite arrivé, et le conseil d’un professionnel du droit demeure le meilleur gage de conformité.
Ad fontes, fort de sa proximité avec le monde des start-ups du numérique, a forgé une solide expérience dans ce domaine, et pourra par exemple apporter son soutien dans la rédaction des conditions de jeu-concours, des notices de protection de données personnelles ou des contrats avec des influenceurs.